أولاً. التعامل المهدر للمانع :

لما كان المانع الأدبي الذي يحول دون الحصول على دليل كتابي، يقوم في جوهره على الثقة المتبادلة بين أطراف التصرف القانوني والتي تؤدي إلى الحرج من طلب دليل كتابي؛ فإن لجوء الأفراد إلى ربط معاملاتهم بأدلة كتابية يدل على انتفاء الثقة فيما بينهم .

وبما أن المانع الأدبي الذي يتيح الإثبات بالشهادة يشكل استثناء على قاعدة وجوب الإثبات بالكتابة في الالتزامات التي تتجاوز قيمتها النصاب الكلي للشهادة، فأنه لا يبقى من مبرر للأخذ بهذا الاستثناء طالما أن أطراف التصرف القانوني فضلوا التعامل بالكتابة فيما بينهم ، فيكونوا بذلك قد عادوا للأصل وهو وجوب الإثبات بالكتابة، ومع الرجوع للأصل لا مجال للأخذ بالاستثناء.

وبناء على ما تقدم فإن التعامل بالكتابة الذي يهدر المانع الأدبي بين الأفراد، يفترض وجود أكثر من تعامل فيما بينهم .

 ( نقض مدن سوري، الغرفة المدنية الثانية، قرار 2016 ، أساس 1785 ، تاريخٌ21 /9/2006 , مشار اليه في أديبٌ الحسيني ،مرجع سابق، ص 687 )

ذلك أن مجرد وجود تعامل كتابي وحيد لا يدل على انتفاء الثقة ولا يهدرالمانع الأدبي، وقد أكدت ذلك الهيئة العامة لمحكمة النقض السورية في قرار لها جاء فيه:

 (1- إن الاجتهاد القضائي مستقر على أن تحرير ورقة بين الأقارب لتنظيم شأن واحد  من شؤونهم لا يكفي لهدر المانع الأدبي.

2- إذا كانت المدعية قد نظمت عقد تخاصص بينها وبين شقيقها وجرى تثبيت هذا التخاصص أمام المحكمة فإن تثبيت عقد التخاصص كان حول ذات الشأن الذي نظم فيه عقد التخاصص لذلك فلا يعني ذلك اعتياداً على ربط العقود بالدليل الخطي ولا يشكل مسوغاً لعدم الأخذ بالمانع الأدبي بين الأشقاء)

( نقض مدن سوري، الهيئة العامة، قرار 586 ، أساس 254 ، تاريخٌ11/10/2004 , مشار اليه في أديبٌ الحسيني ،مرجع سابق، ص 681 )

واعتياد التعامل بالكتابة يهدر المانع الأدبي، سواء كان هذا المانع مفترض بنص القانون – أي المانع لروابط القرابة التي ذكرتها المادة / 57 / بينات- أو كان هذا المانع واجب الإثبات، كما لو كان بين أقارب لم يشملهم نص المادة المذكورة، أو بين غيرهم من الحالات التي يدعى فيها بوجود مانع أدبي كروابط الصداقة والعمل وغيرها.

وفي ذلك جاء بقرار لمحكمة النقض:

 (إن مجرد الصداقة بين الطرفين المتعاقدين، لا تجعل المانع الأدبي بينيا قائماً، بل لا بد من إثبات أن هذه الصداقة حميمة، وأن المانع الأدبي قائم بالتعامل بينهما على عدم كتابة الأسناد)

( نقض مدن سوري، مخاصمة، قرار 52، أساس 108 ، تاريخٌ15/5/1995 , مشار اليه في أديبٌ الحسيني ،مرجع سابق، ص 686 )

كما أن التعامل الكتابي والاعتياد عليه بين الأقارب يهدر المانع الأدبي، ولا فرق في ذلك بين الأدلة المحررة لضرورة العمل فقط والأدلة المعدة للأثبات، طالما أن أي طرف من الأطراف يستعملها لإثبات الاعتياد على الكتابة ولهدر قرينة المانع الأدبي المفترضة هنا .

إلا أنه إذا كان التعامل بالكتابة مما يقتضيه حفظ الحقوق، ولا يفيد بحد ذاته على انعدام الثقة، فلا يسوغ اعتباره تعاملاً كتابياً مهدراً للمانع الأدبي.

وهذا ما اتجهت إليه محكمة النقض في العديد من قراراتها ، حيث جاء في أحدها:

( إن تسجيل العقد العقاري لا يعتبر تعاملا كتابياً بين الأقرباء لأنه من مقتضيات نقل الملكية)

وجاء في قرار آخر:

 (استحصال القريب من قريبه على سند بيع تدبير تحفظي يلجأ إليه الأقارب ولا يفيد انعدام الثقة).

كما قضي بأن مجرد تنظيم سند لدى الكاتب بالعدل من قبل الزوج بحقوق زوجته لا يسيء إلى العلاقة الزوجية، ولا يفيد زوال المانع الأدبي.

والتعامل الذي يهدر المانع الأدبي هو التعامل السابق للعلاقة العقدية المطلوب إثباتها بالشهادة، أما التعامل اللاحق فلا يؤدي لإهدار المانع الأدبي بالنسبة لما سبقه من تصرفات، وانما يهدر المانع الأدبي للتصرفات التي تتبعه، وفي سياق ذلك جاء في قرار لمحكمة النقض السورية:

(إن التعامل الخطي اللاحق بين الزوجين لا ينفي المانع الأدبي الأولي السابق).

ولكن يجب أن نلاحظ أنه إذا كان التعامل الكتابي السابق غير مقترن بقيام المانع الأدبي فأنه لا يؤدي لإهدار المانع الأدبي الذي يوجد في وقت لاحق، كما لو اعتاد شخصان على التعامل بالكتابة في العقود التي تبرم بينهم ، ومن ثم ارتبطا بعقد زواج مما أدى لوجود مانع أدبي بينهما لرابطة الزوجية، فإن المانع الأدبي لا يدخل في الاعتبارفيما بينهم إلا من تاريخ الزواج- ما لم يكون متوافراً في وقت سابق لعلاقة خطبة أوغيرها- وبالتالي فإن التعامل السابق لا يهدرالمانع الأدبي الذي نشأ لاحقاً ولا يعتد به، وانما يعتد بالتعامل الذي يتم بينهما بعد قيام المانع الأدبي.

وفي ذلك قررت محكمة النقض أن:

( توثيق الالتزام بين طرفين بسند خطي قبل قيام الزوجية بينهما، لا يمنع من الاحتجاج بالمانع الأدبي في التزام قام بينهما بعد أن أصبحا زوجين).

وتقدير اعتياد التعامل بالكتابة يعود لمحكمة الموضوع بحيث تستخلص ذلك مما يقدمه الخصوم من أوراق تثبت التعامل الكتابي، كما قد تستخلصه من ظروف الدعوى وملابساتها، أو حتى من أقوال الخصوم، وهي لا تتعرض في ذلك لرقابة محكمة النقض متى كان استخلاصها سائغاً ومقبولاً، إلا أنه يتوجب عليها أن تبين ما استندت إليه في استنتاج حكمها بإهدار المانع حتى تتمكن محكمة النقض من بسط رقابتها، والا كان حكمها عرضة للنقض.

 فقد جاء في قرار لمحكمة النقض السورية:

 (إذا كان القرار المطعون فيه قد صدق حكم محكمة الدرجة الأولى بأنه ثابت من أوراق الدعوى أن الطرفين قد اعتادا توثيق معاملاتهم بالأدلة الكتابية، دون أن يبين ويدلل على هذه الأوراق ويبين ماهيتها وطبيعتها وهل هذه الأوراق تيدر المانع الأدبي أم لا، وذلك حتى تستطيع محكمة النقض بسط رقابتها القانونية، مما يجعل القرار المطعون فيه قد صدر مشوباً بالقصور وسابقاً لأوأنه ويتعين نقضه).

( نقض مدن سوري، الغرفة المدنية الاولى، قرار 294، أساس 488 ، تاريخٌ24/5/19975 , مشاراليه في أديبٌ الحسيني ،مرجع سابق، ص 684 )

واذا ثبت انتفاء المانع الأدبي لاعتياد الأقارب على ربط عقودهم بالدليل الكتابي فليس من حق القاضي أن يتجاهل هذا الدليل في انتفاء المانع أو يتجاوزه بالاستناد إلى تقديره الشخصي؛ لأن قضاءه في ذلك يكون مبنياً على استخلاص غير سليم والحكم المبني على قيام المانع الأدبي يكون مشوباً بالقصور ومخالفاً لقواعد الإثبات.