المباشر ضامن وإن لم يتعمد

هذه القاعدة تقرر أن المباشر للفعل الضار الذي ينتج عنه ضمان يعد ضامناً فعله لما نتج عن فعله من الأضرار سواء تعمد الضرر أم لا ، تعمد الفعل أم لا .

ويكفي ليكون متعدياً بأن يتصل فعله في غير ملكه بما لا مسوغ له فيه، سواء كان نفس الفعل سائغاً أو غير سائغ، فيضمن وإن لم يتعمد الإتلاف؛ لأن الخطأ يرفع عنه إثم مباشرة الإتلاف ولا يرفع عنه ضمان المتلف بعد أن كان متعدياً ؛ ولأن المباشرة علة صالحة وسبب مستقل للإتلاف فلا يصلح عدم التعمد أن يكون عذراً مسقطاً للحكم.  .

المتسبب لا يضمن إلا بالتعمد 

المتسبب للضرر هو الفاعل لما يفضي إليه، ولا يضمن ما أفضى إليه عمله من الضرر؛ لأن السبب بانفراده لا يصلح علة مستقلة للإتلاف، والحكم لا يضاف إلى السبب الصالح إلا بالقصد، أي: أن يقصد بالفعل الأثر المترتب عليه وهو اقتران الفعل بالتعمد.

فالتعدي هو الأساس الملحوظ للتضمين في حالتي المباشرة والتسبب على السواء، ومتى وجد التعدي لا ينظر بعد ذلك إلى التعمد والقصد؛ لأن حقوق الغير مضمونة شرعاً في حالتي العمد والخطأ بل حتى في حالة الاضطرار المبيح للمحظورات. .

تنبيهات :

– وردت هذه القاعدة في المادة ٩٢٤ من المجلة بأنه يشترط التعدي ليكون التسبب موجباً للضمان وعلى ما يبدو أن هذا الكلام يؤدي إلى أن التعدي المشروط لتضمين المباشر هو نفسه لتضمين المتسبب وبالتالي يزول الفارق بينالمتسبب والمباشر وهو ما لم يقصده واضعو المجلة.

والظاهر أن التعمد المراد بتضمين المتسبب هو التعدي المقرون بالقصد وهذا التعمد لا يشترط لتضمين المباشر بل يكفيه مطلق تعد ، فيكون الفرق بين المباشر والمتسبب أن الأول يضمن بالتعدي، والثاني يضمن بالتعدي والقصد.

– اذا اجتمع متسببان فالضمان على من كان فعله أكبر أثراً وإن تساوت آثار فعلهما، فالضمان على المتسبب الأخير، وهو قول محمد وعليه الفتوى.